Гарантія чи пастка: Як замовники зловживають забезпеченням виконання договорів у публічних закупівлях

Забезпечення виконання договору у публічних закупівлях — це кошти або гарантія, які переможець торгів надає замовнику як «гарантію» виконання своїх зобов’язань. Закон України «Про публічні закупівлі» обмежує розмір такого забезпечення (не більше 5% ціни договору, а для робіт — до 5%, у новій редакції закону планується до 10%) та визначає випадки, коли забезпечення підлягає поверненню постачальнику. Згідно з частиною другою статті 27 чинного Закону, замовник повертає забезпечення виконання договору у разі: 1) повного виконання переможцем договору; 2) за рішенням суду про повернення забезпечення, якщо результати торгів чи сам договір визнані недійсними; 3) в інших випадках, передбачених ст.43 Закону (розірвання договору за певних обставин тощо); 4) з інших підстав, прописаних у договорі, але не пізніше 5 банківських днів з настання відповідних обставин. Іншими словами, після належного завершення контракту замовник зобов’язаний оперативно повернути гарантійні кошти постачальнику.

На практиці це правило іноді порушується. Найбільш спірною є саме перша підстава — повне виконання договору. Замовники часом трактують її на свою користь, стверджуючи, що будь-яке порушення умов договору (наприклад, прострочення поставки, порушення строків) дає право залишити забезпечення собі. Через це виникла низка судових спорів, і судова практика неодноразово ставала на бік добросовісних виконавців. Відповідно до правової позиції Верховного Суду, підставою для неповернення забезпечення може бути лише невиконання зобов’язань постачальником (тобто повний зрив договору), а не неналежне виконання на кшталт порушення строків або інших умов. Іншими словами, якщо постачальник усе-таки виконав договір (навіть із певними недоліками, які не унеможливили досягнення мети договору), формальних підстав у замовника залишати в себе забезпечення немає. Замовник у такому разі зобов’язаний повернути гарантійні кошти, які були ним отримані.

Показовою є нещодавня справа, щодо договору поставки обладнання. Компанія-постачальник виконала поставку товару, однак із незначним запізненням. Замовник — державне підприємство — скористався наданою банківською гарантією на суму понад 800 тис. грн і отримав ці кошти від банку-гаранта за першою вимогою, посилаючись на порушення строків поставки. Постачальник був змушений звернутися до суду з позовом про повернення безпідставно набутого замовником забезпечення. Суди встановили, що товар замовнику поставлений у повному обсязі, а прострочення не завадило прийняти виконання. Відповідно до умов договору та закону замовник мав повернути забезпечення протягом п’яти днів після виконання договору, а підставою для неповернення могло бути лише повне невиконання контракту, а не несвоєчасне виконання​. Верховний Суд у постанові у справі №910/12114/23 підтримав цю позицію, зазначивши, що до правовідносин у даній справі підлягає застосуванню не лише Цивільний кодекс України та Господарський кодекс України, а і спеціальний закон — Закон України «Про публічні закупівлі», відповідно до ч. 2 ст. 27 якого замовник повертає забезпечення виконання договору про закупівлю після виконання учасником-переможцем процедури закупівлі/спрощеної закупівлі договору про закупівлю не пізніше ніж протягом п`яти банківських днів з дня настання зазначених обставин. Отже, замовника зобов’язано повернути суму гарантії постачальнику.

Інша ситуація настає, коли постачальник дійсно не виконав договір. У випадку повного невиконання зобов’язань (наприклад, товар не поставлений взагалі) замовник має право утримати забезпечення на свою користь.

Отже, у разі реального невиконання контракту постачальник втрачає внесене забезпечення, і суди захищають право замовника на ці кошти. Натомість у разі неналежного, але все ж виконання (як-от порушення строків при повному виконанні робіт) суд стає на бік виконавця та розцінює отримані замовником кошти як такі, щодо яких підстава, на якій вони були набуті, згодом відпала, а отже є безпідставним збагаченням, що підлягає поверненню. Такий підхід вже неодноразово підтверджений Верховним Судом (справа №910/11352/24 та справа №910/18875/23).

Особливу увагу слід звернути на банківські гарантії як найпоширенішу форму забезпечення у публічних закупівлях. Гарантія є, по суті, незалежним зобов’язанням банку сплатити замовнику обумовлену суму в разі невиконання постачальником договору. Вона може видаватися у вигляді електронного документа і зазвичай у публічних закупівлях є безвідкличною та безумовною. Це означає, що банк (гарант) виплатить кошти на першу письмову вимогу бенефіціара (замовника) без жодних заперечень. Гарант не уповноважений з’ясовувати, чи справді постачальник порушив договір — він перевіряє лише формальні документи, а далі мусить перерахувати гроші замовнику. Водночас постачальник (як сторона, що забезпечує виконання) не може протиставити банку свої заперечення проти вимог замовника. Іншими словами, навіть якщо постачальник вважає, що підстав для стягнення гарантії не було, зупинити платіж він не зможе. Кошти будуть списані, а вже потім постачальник зможе через суд вимагати їх повернення. Така конструкція забезпечує замовнику максимальний захист — гроші він отримує швидко, а спірні моменти вирішуються вже постфактум. На жаль, цим іноді зловживають: окремі недобросовісні замовники спокушаються можливістю оперативно поповнити бюджет за рахунок гарантії і подекуди пред’являють вимогу банку навіть за відсутності явного «гарантійного випадку».

Читайте публікацію повністю на вебсайті “Юридична Газета”: тут.